通过虚假诉讼占有国有不动产既未遂的判定

【基本案情】：

　　张某系国有红星剧场经理。2006年6月底，张某以剧场欠其3.5万元煤款为由（经查证属实），找来其朋友杨某协商，让杨以剧场欠其本人3.5万元煤款，代替自己向法院起诉。同年7月初，杨某按照张某的授意，以虚假债权人的身份，谎称红星剧场欠自己3.5万元，将红星剧场诉至区法院。案件审理过程中，法庭主持调解，张某与杨某达成民事和解书，主要内容为：“被告红星剧场于2006年7月30日偿还原告杨某煤款3.5万元，案件受理费1920元，被告自愿承担。”

　　2007年8月，杨某在张某的再次授意下，委托律师向区法院提出强制执行申请。同年10月9日，张某代表被执行人，杨某代表申请执行人签署了《执行和解协议书》。次日，区法院按照该份协议内容，在未经资产评估的情况下，下达了《民事裁定书》，裁定：被执行人红星剧场，用剧场锅炉房及场地共计635.5㎡，其中含锅炉房127㎡（该土地系国家划拨使用，房屋未办产权证和土地使用证。后经司法鉴定资产总额为595736元，其中：土地使用权506494元，房屋建筑物89242元），抵偿申请人杨某的3.5万元债权。至此，红星剧场的这部分国有资产，名义上转移到杨某名下，实则转到了张某名下。

【分歧意见】：

　　该案移送检察机关审查批捕时，对张某、杨某内外勾结、虚假诉讼、迂回作案，涉嫌构成共同贪污犯罪没有异议，但在犯罪是既遂，还是未遂上出现分歧。

　　第一种意见认为：张某、杨某是犯罪既遂。理由：法院制作的《民事调解书》和《民事裁定书》，是具有确权效力的法律文书，经法院裁定后形成的这部分财产，已转变为个人所有。就本案而言，张某已实际占有了该部分土地和房屋，且从中获取了9万元收益，张某、杨某是犯罪既遂。

　　第二种意见认为：张某、杨某是犯罪未遂。理由：张某虽然采取了内外勾结、虚假诉讼，迂回作案的犯罪手段，并依据法院裁决实际占有了剧场的土地和房屋，但土地和房屋系不动产，依据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消失，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。张某占有的该部分土地和房屋，未经依法登记，张某并未实际获得该剧场的土地和房屋的所有权，张某、杨某的行为是犯罪未遂。

【评析意见】：

　　笔者同意第一种意见。理由如下：贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。关于贪污罪既遂与未遂，学界有三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。2003年11月23日最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》，《纪要》对贪污罪既遂与未遂的标准界定为：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。可见，司法实践中也是以“控制说”作为贪污罪既遂与未遂的标准。所谓“实际控制”是指行为人已经实现了对于公共财物的支配权。“控制说”以犯罪构成要件齐备为法理基础，认为区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，强调主客观的统一。就贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件而言，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。

　　司法实践中判断贪污罪犯罪构成要件是否齐备，犯罪既遂与否，一般根据以下两点：1、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否已非法占有了公公财物。如果已实际非法占有了，既视为既遂。2、看行为人的贪污行为是否造成客观的危害结果。其中，衡量造成客观危害结果的标准：一是贪污数额实际达到定罪标准；二是客观上存在贪污情节较重的事实【刘家琛，新刑法条文释义，1753页---1754页】。

　　就本案而言，张某、杨某的行为完全符合贪污既遂的条件。因为人民法院下发的调解书和裁定书具有法律效力，也是财产确权的一种依据。我国《物权法》第28条明确规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。该规定明确表明：人民法院法律文书生效之时就是物权变更、转让之时。也就是说，人民法院2007年10月10日下发了裁定书，那么在当日，剧场锅炉房的所有权及场地的使用权主体就发生变更，权利人由剧场变更为张某，张某实际控制了该财产，并享有占有、使用、收益、处分该项财产的一切权利。

　　本案中，张某、杨某的犯罪手段较为特殊，与常见手段不同，他们采取的是一种迂回贪污的犯罪手段，即内外勾结，虚构债权人进行虚假诉讼，并经人民法院民事调解书、民事裁定书的确权，进而实际占有了剧场的土地和房屋，并从中实际获得了巨大收益。何况实现中，没有任何一个民事主体，对法院的该裁定行使抗辩权，如果不是其他涉案人在无意中泄露了案情，本案也很难大白于天下。本案起自民事诉讼，实则为有预谋的刑事犯罪，不能用民事法律关系，掩盖刑事犯罪的实质，更不能以不动产是否办理登记手续，来掩盖贪污犯罪既遂的事实。