宽严相济刑事政策的理论与实践

　　[内容提要]  贯彻宽严相济刑事政策是司法机关在构建社会主义和谐社会进程中发挥职能作用的重大历史命题。但在贯彻和执行宽严相济刑事政策过程中，一些司法机关和执法人员仍留存重刑化陈旧性、惯性思维的影响，也存在程序不规范、标准不统一的情况，导致当严不严、当宽不宽、宽严失调的现象，影响这一刑事政策功能和作用的发挥。本文从宽严相济刑事政策基础理论出发，用实证分析的方法对几类轻微刑事案件适用宽严相济刑事政策处理的司法效果进行了评价，并在司法操作层面上对实施宽严相济刑事政策提出具体可行的构思和程序设计。
　　[关 键 词]  宽严相济 刑事政策 理论 效果评价 程序
 
　　党的十六届六中全会针对处在快速发展进程中的中国提出了构建社会主义和谐社会的重大历史命题。刑事司法机关是构建和谐社会的生力军，其司法活动是维护国家安全、保障社会稳定和人民安居乐业，促进社会进步发展的重要手段，是社会公平正义最后的保障线。2005年12月5日，中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上首次提出在刑事司法过程中要注重贯彻宽严相济的刑事政策。此后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。最高人民法院院长肖扬同志指出在2006年的工作中要“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”最高人民检察院检察长贾春旺同志同样在工作报告中指出：全国检察机关要认真贯彻宽严相济的刑事政策，坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，则慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。可以说，围绕构建和谐社会这一历史使命，在刑事司法领域每一个司法机关必须牢固确立贯彻宽严相济刑事政策的执法理念并体现于每一个执法环节，以发挥构建和谐社会的职能作用。但在贯彻和执行宽严相济刑事政策过程中，由于以往重刑化等陈旧性、惯性思维的影响，仍然存在当宽不宽、宽严失调的情况。同时在各地、各部门、各个司法环节贯彻实施宽严政策的过程中，也出现了这样或那样不容忽视的问题。因此，有必要对该政策进行探讨和司法层面的论证研究，促进该政策实践效果的发挥。
　　一、宽严相济刑事政策的理论与现实基础
　　顾名思义，宽严相济刑事政策的内涵包括“宽”和“严”两个方面。“宽”意味着对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚；“严”即对某些严重的刑事犯罪、惯犯、累犯，依法应予严惩，充分发挥刑罚的打击效果。在“宽”和“严”的同时，还应达到“济”的标准，“济”意即协调、救济，做到该宽则宽、该严则严、有宽有严、宽严适度，二者互相平衡，形成良性互动。胡锦涛同志指出：我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是“民主政治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。宽严相济刑事政策这一司法理念的深入贯彻实施是由我国历史文化传统、国际刑事司法的发展趋势以及现实社会发展的客观需求所决定的,并将在维护公平正义、维护社会稳定、创造人文环境、保障人权等方面发挥显而易见而又特殊的功能和作用。
　　1、宽严相济刑事政策的传统法律思想基础
　　宽严相济刑事政策与中国传统法律文化和法律制度一脉相承。早在《尚书•吕刑》中规定“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”。所谓“世轻世重”就体现了刑罚的宽严相济。《左传•昭公二十年》记载“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政事以和。”，由于我国历史上政法不分，刑民不分，对政事治理宽严相济就体现在了刑事司法之中。在此之后，这种宽严相济的政策被封建各朝各代所传承。中国传统文化思想是以中和之道为根基，提出“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”[1] 适用刑罚宽严相济自然是这种思想的外化。实际上，这种刑罚观既体现了对犯罪具体问题具体分析的唯物观，也体现了对行为人加以体察的人本观。“轻重毫厘之间，各有攸当，而钦恤之意行乎其间。”[2]即对法律存敬重之心，对犯罪人怀忧念之情。又如唐律中存留养亲[3]、同居相为隐[4]、保辜[5]等规定都体现了宽严相济的人文关怀的人本思想。中国传统法律文化和法律制度奠定了宽严相济的传统思想基础，“其是以对人的尊重、对犯罪原因的深刻理解、对刑罚之恶的深切体察为其文化底蕴的”。[6]
　　2、宽严相济刑事政策与国际刑事司法的发展趋势相契合
　　自20世纪70年代以来，全球范围内犯罪激增，而且面临恐怖化、组织化、国际化的趋势，西方国家提出了“轻轻重重”的刑事政策。所谓“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪处罚更轻。所谓“重重”就是对严重的犯罪，如有组织犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪等处罚更重。在具体司法过程中，“重重”则体现出入罪化、从重化、实施隔离和长期监禁，对严重犯罪加以打击和遏制。“轻轻”体现出非犯罪化、非刑罚化、简易化、非监禁化，有利于微罪所造成社会矛盾的化解和犯罪人的矫治、节省司法资源。当然在国际社会因不同国家犯罪形势有所不同，“轻轻重重”的表现也有所侧重。我国在刑事司法中提出宽严相济的司法政策不仅与世界刑事司法趋势相一致，而且也是我国现行刑事司法实践的迫切要求，有利于推进我国司法文明。
　　3、宽严相济刑事政策符合中国社会发展的现实需求
　　当前，我国正处在历史的转型期，一方面，经济持续快速增长，社会主义各项建设事业得到全面发展，人民群众物质生活水平不断提高；但另一方面，不容置疑的是由于社会的变革引发人民内部矛盾突显、对敌斗争复杂、刑事犯罪激增。如果不能运用良好的刑事司法手段将这一对矛盾予以化解，必将影响发展的大局，影响到人民群众的安居乐业。宽严相济刑事政策是“在科学判断犯罪态势与经济发展现状的基础上做出的新思考，继承了中国‘刑罚世轻世重’的司法文明传统”[7]，体现出人与人、人与自然的和谐共生、和谐发展的良好局面。适用宽严相济的司法政策一方面当严则严，用强大的攻势打击严重的各类刑事犯罪，确保社会安定有序。另一方面当宽则宽，对轻微犯罪进行宽缓化处理，可以化解对抗、变消极因素为积极因素，缓解社会紧张度，促进社会和谐，保障社会主义现代化建设的各项事业顺利、健康、蓬勃发展。
　　二、宽严相济刑事政策的具体实施及效果评价
　　在贯彻宽严相济刑事政策的具体司法实践中，对“严”的执行应当以罪行法定、罪行相适应、程序法定为原则，以“依法”为限度。“严”不是无限加重，忽略程序，忽略法度。2007年5月某地公安机关接受报案，将涉嫌侮辱罪的嫌疑人抓获并刑拘，在该案没有“严重危害社会秩序和国家利益”情节，属典型的告诉才处理案件的情况下向检察机关提请批准逮捕，检察机关予以批准逮捕。从此案件的办理过程来看，折射出在一些司法机关和司法人员身上仍然存在重打击轻保护的重刑主义思想和惯性思维，与宽严相济的刑事司法政策背道而驰。因此，笔者认为在当下司法实践中更需要加强和关注对轻微刑事案件适用宽缓化处理的研究适用，惟有此才能实现宽严的协调相济，避免向“严”的方面无度倾斜和失衡。
　　1、轻微刑事案件的界定
　　关于何为轻微刑事案件并没有明确的概念界定，司法实务界的一致观点认为轻微刑事案件是指社会危害性较小，犯罪性质、危害后果较轻，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，也包括适用缓刑和免于刑事处罚的案件。结合案件轻缓化处理的法律效果和社会效果，适用宽严相济刑事司法政策处理的轻微刑事案件应具体考查以下几个标准：一是证据标准，案件事实清楚、证据充分；二是刑罚标准，犯罪嫌疑人依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或适用缓刑、免于刑事处罚；三是主观条件，过失犯罪、偶犯、初犯等主观恶性小，有悔罪表现；四是案件情节标准，具有法定从轻、减轻或者免除刑罚情节，没有造成恶劣的社会影响；五是从主体考查嫌疑人是否为未成年人、学生犯罪、老年人犯罪、女性犯罪、盲聋哑人犯罪或其他弱势群体犯罪，六是考查起因条件，例如因生活、生产，田间地头、土地边界或婚姻家庭内部矛盾，邻里之间、近亲属之间因生活琐事引发的犯罪案件等;六是其他标准，如有被害人的案件，已达成赔偿协议，得到谅解等。
　　对符合上述标准的轻微刑事案件，特别是有被害人的案件，结合具体案情通过非犯罪化处理，使犯罪人与被害人之间的协商调解，促进当事人双方的沟通与交流，达成道歉谅解、赔偿或予以生活帮助等方式，则会使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使受害人受犯罪影响的生活恢复常态；同时也使犯罪人通过积极的的负责任的行为，得到社会的谅解，有利于犯罪人回归社会。相反，如果司法机关不区别案件情况一味的对犯罪予以打击严惩，以使犯罪人受到刑罚追究为终极目标，其社会效果和意义则必然适得其反。不仅被害人得不到抚慰，加深“血亲复仇”的仇恨情结，也使犯罪人及其亲友形成一个对社会、司法机关不满的对抗群体。不稳定因素积少成多，社会的稳定和谐必将受到潜在的威胁。正如德国学者耶林指出“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。[8]
　　2、几类轻微刑事案件实施宽缓处理及效果评价
　　（1）未成年人犯罪案件
　　未成年人是犯罪构成中的特殊主体。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。对违法犯罪的未成年人，应该教育为主，以惩罚为辅，尽量“减少根据法律进行干预的必要”，“以补偿和赔偿作为监禁的替代措施”。如未成年人李某抢劫同学10元钱，检察机关根据案件的具体情节，决定对其作出不起诉决定。同时，在办案中了解李某家境贫寒、父母离异，李某已经辍学，如流放社会将会不利于李某成长。因此，检察机关组织学校、政府等相关人员对李某实施物质帮助，同时促成李某重返校园。并且以此案在该学校开展了以案说法活动，以活生生的事例分析了青少年违法犯罪的原因，又对青少年犯罪预防和自我保护作了具体剖析，充实了校园的法制教育，受到了广大师生的普遍欢迎。
　　检察机关公诉部门依法对轻微案件作出处理，并不意味着针对个案审查起诉工作的完结。从对轻微刑案罪犯的改造、教育和矫治的角度来看，作出处理决定仅仅是一个起点。公诉部门依法行使公诉裁量权能否取得预期的法律效果和社会效果，在更大的程度上取决于轻微罪犯的思想是否得到了实质性的矫治。值得一提的是，为了解决非监禁刑的执行和非监禁化措施的考察问题，我地区从2004年开始实行了社区矫正试点。在实施这项试点工作中主要是以开展不起诉工作为载体，以教育、感化、挽救为指导方针，对未成年人犯罪案件扩大不起诉适用范围和数量。公诉部门与共青团、妇联、社区等部门取得联系，就社区矫正问题达成共识，并制定了实施方案，不起诉决定作出后即与社区矫正工作相衔接，提高了预防和减少重新犯罪的效果，形成了对未成年犯罪矫正，多管齐下，齐抓共管的良好局面。目前，已有两名未成年人走入社区矫正生活之中。通过这种社会化的矫治，体现司法机关和整个社会人文主义的关怀，引导犯罪嫌疑人、被告人回归社会。
　　（2）在校学生犯罪案件
　　高三学生刘某在高考的考场上交卷后，将放在讲台上的同学手机（价值一千余元）偷走。案件移送审查起诉时，该生收到了大学的录取通知书，从挽救的角度出发，检察机关公诉部门对该生作出不起诉的决定。通过不起诉的方式，使国家多一个大学生，少一个犯罪分子，对于社会安定和谐会有极大促进作用。又如我地区基层院办理的符钰交通肇事案，符钰是在读大学生，因违章驾车造成乘车人的亲弟弟死亡。此案做出不起诉后，一方面，嫌疑人可以继续学业，另一方面使本来就极其悲痛的家庭得到了一份安慰，如果再将符钰予以追诉并交付审判处刑，则会出现家庭子亡女离的情形，显然，这种执法是不人道的。
　　之所以对在校学生也适用轻缓刑事政策，一方面是因为在校学生通常主观恶性也不大，且其存在较好的帮教条件，另一方面也考虑到培养学生的社会成本高，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素，对其做非犯罪化、刑罚化的处理，符合诉讼公益原则。
　　（3）老年人犯罪案件
　　对老龄人犯罪适用宽严相济刑事政策轻缓化处理，主要是基于以下理由：第一，从自然规律上讲，人达到一定的生理年龄后，其辨认、控制能力和年龄就会呈反比例关系，因此与年幼者一样，老龄人也存在刑事责任能力的缺陷；第二，我国自古就有“悼与耄，虽有罪不加刑焉”的恤刑制度，这样处理符合我国的文化传统，能够获得社会的认可；第三，这也符合“刑罚个别化”的内在要求。所以，如果强行对老年犯罪人实施处刑或是在羁押部门及劳改场所羁押、劳改显然是不人道的。我院在办理董某故意杀人案中，公安机关经过侦查认定董某拿枪伤人之后把枪带回家，其母看到后，认为枪可能会给儿子带来祸端，就将枪藏匿起来，后来董某案发，董母的行为涉嫌包庇罪，被移送审查起诉。而董母年近六十，走路困难，语无伦次，思维迟钝，如果对其处刑羁押，可能会造成严重的健康状况。考虑到她本人的身体情况和羁押与否所带来的司法效果和社会效果，对其作出了不起诉，体现出人文司法给特殊群体带来的人文关怀。
至于在司法实践中如何确定老年人的年龄范围，考虑当前的犯罪嫌疑人群分布状况，可以60岁以上为宜。
　　（4）亲亲相隐案件
　　司法实践中犯罪嫌疑人、被告人的家属出于亲情，包庇、窝藏犯罪嫌疑人、被告人案件时有发生，给司法机关的司法活动带来很大障碍。是把这些家庭成员同样推上法庭，推向监狱？还是从亲情人伦角度，对这样的行为予以一定的宽容，这个问题值得执法者慎重考虑。前述唐律“同居相为隐”（参见注[4]）体现出中国传统的亲亲相隐的人伦亲情观念。有学者论及“违背天理人情的法无法为公众所接受，其存在价值令人怀疑。”[9]亲情和人伦是维系家庭的纽带，而家庭是社会的一个细胞，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟互相背叛，指证之人，背叛之人就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，稳定的社会基础将被粉碎，人性和人伦将不复存在。接受亲亲相隐的思想，对家庭成员的轻微犯罪行为不予追诉，可以促进家庭关系和社会关系的稳定，体现法律的宽容和社会关怀，增加社会的和谐氛围，最大限度地减少因惩治犯罪而产生的社会对立情绪。
　　2004年3月至7月间被告人赵某抢劫、强奸、盗窃数十起，其父亲赵清林、母亲徐素芝在明知其子是公安机关网上抓逃的犯罪嫌疑人，而多次到赵某住处看望赵某，并参与计划隐匿路线，没有向公安机关报告，公安机关以包庇、窝藏罪将二人移送审查起诉。检察机关考虑到赵某的父母出于亲情，向公安机关隐瞒实情，情有可原，对二位老人做出了不起诉处理，使两位老人免受牢狱之苦，使无人照顾的孙女得到亲情的呵护，也触动了犯罪嫌疑人赵某悔过向善之心，收到了良好的社会效果。
　　不难看出，对以上几类轻微刑事犯罪都是以检察机关不起诉的方式进行转处，辅助帮教、社区矫正等措施，取得了较好的效果。同时，刑罚的轻缓化也必然要求对刑罚的量实施进行控制。从实际情况看，可以判处短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、过失犯等主观恶性小，犯罪情节轻微，大部分也符合缓刑、罚金刑和管制刑的适用。因此，对被提起公诉的轻微刑事案件被告人，检察机关公诉部门可以综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节以及刑事政策，向法庭提出相关量刑意见，建议法院通过适用缓刑、罚金刑、管制刑替代短期自由刑，为法院正确量刑提供参考，减少短期自由刑的适用，促使轻缓刑事政策在法院的量刑环节得以体现，发挥检察机关推动社会和谐的职能作用。我地区在办理14岁小女孩周某某抢劫案，周某某因家庭极度贫困，持刀入室抢劫，被害人不给钱，没有再进一步实施威胁行为。此案虽属重罪，但具有法定减轻情节，危害后果不大，同时发现其特殊的家庭背景，检察机关向法院提起公诉的同时建议法院减免量刑，同样收到了良好的法律效果和社会效果。
　　三、宽严相济刑事政策的司法构思及程序设计
　　开展宽严相济刑事政策的做法各地实务部门在司法层面上进行了有益的探索和尝试，但在具体方式、操作程序上仍存在极大差异，甚至由于程序的不规范导致执行标准的滥用，影响了司法机关在贯彻宽严相济刑事政策，维护社会稳定方面职能的发挥。笔者认为贯彻实施宽严相济刑事政策应以轻微刑事案件为域阀进行适当转处，同时附之以刑事和解、转处前调查、公开听证以及转处后帮教、社区矫正等措施，形成以诉讼线形程序为主轴，在不同执法环节进行多层面横向分流转处的司法模式。最终达到标准适度、程序规范、制度完善，彰显宽严相济刑事政策在构建和谐社会中的功能和作用。
　　转处即转向处分，对不需要按法律程序进一步诉讼，改用另一种方式处理的司法运作模式。转向处分的案件必须是轻微的刑事案件，而且具备对犯罪嫌疑人开展非刑罚处罚的措施和条件。对严重的刑事犯罪则不得分流，依法按照法定程序进一步诉讼，从重从快办理。通过转处不仅可以实现案件的轻重分流处理，节约司法资源，缓解犯罪激增带来的压力，同时在转处分流过程中体现出“宽”和“严”的相济协调。具体操作程序如下：
　　1、公安机关对刑事案件立案侦查，并在侦查终结后进行考量是否属于轻微刑事案件，如果属于轻微刑事案件可以采取训诫、责令具结悔过、赔偿损失等非刑罚方法转处，不再提请检察机关批准逮捕及移送审查起诉。对于需要移送审查起诉的，可以采取取保候审强制措施直接移送审查起诉，而无须再行提请检察机关侦查监督部门审查逮捕。对于不属于轻微刑事案件的其他严重刑事犯罪案件按正常程序报请逮捕及移送审查起诉，从快处理。
　　2、检察机关侦查监督部门受理公安机关提请批准逮捕的刑事案件，经审查属轻微刑事案件可对犯罪嫌疑人不予批准逮捕，并适用快速办理机制，同时可建议公安机关进行非刑罚处理。
　　3、检察机关公诉部门受理公安机关移送审查起诉的刑事案件，如果属于轻微刑事案件，可建议公安机关撤销案件或做出不起诉处理，对于需要提起公诉的同时向审判机关提出适用缓刑的量刑建议，
　　4、审判机关受理检察机关提起公诉的案件进行审查，对属于轻微刑事案件的适用简易程序或简易化审理，并根据案情或检察机关的建议适用缓刑。对其他严重刑事案件依法从重从快审判。
　　5、在上述几个环节对轻微刑事案件进行转处前，应由相关机关或部门结合案件具体情况开展公开听证、转处前调查或刑事和解。在案件经过相关司法机关终止诉讼后，还应对嫌疑人、被告人开展社区矫正、组织帮教等方式的矫治。
公开听证由司法机关主持，邀请办案单位、案件当事人、人大代表、政协委员、法律专家学者以及新闻媒体等相关单位和人员参加，广泛听取对案件处理的意见。转处前调查是对犯罪嫌疑人、被告人特别是未成年犯罪嫌疑人、被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查。也包括对有被害人的刑案听取被害人意见，或进行刑事和解。根据司法资源的有限性和执法的公正性要求，转处前调查及开展刑事和解应以司法机关委托相关组织进行为宜，而且为保证转处后对嫌疑人、被告人矫治的延续性、稳定性、一致性，转处前调查、开展刑事和解、进行帮教的组织以及开展社区矫正的组织由同一组织进行。被委托的组织进行调查或刑事和解后，应向执法机关提供书面材料。
　　6、经过转处的案件，当犯罪嫌疑人、被告人出现不宜做非刑罚化、轻缓化处理的情况时，应对先前的处理决定予以撤销，回转到正常诉讼程序。如犯罪嫌疑人、被告人有遗漏重大犯罪事实；拒不执行和解协议；对被害人打击报复的；在社区或单位等帮教组织进行矫治期间又犯新罪等情况应予回转。

　　[1]、《中庸》
　　[2]、《尚书•蔡传》
　　[3]、“存留养亲”有缓刑的性质，如家中有需要服侍的年老多病的祖父母、父母，被判死刑的暂不处死，判流刑的暂不流放，留在家中服侍。
　　[4]、“同居相为隐”即亲亲相隐是儒家的人文主张。唐律《名例》四十六“同居相为隐”规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。 ”但也有例外即“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐”体现出轻重、宽严有度。
　　[5]、唐律中“保辜”的规定是设定一定期限，在期限内根据被害人被殴打受伤治愈情况及行为人对受害人的表现，给行为人以相应惩处。体现了对被害人的保护，有利化解矛盾，减少社会冲突。
　　[6]、《刑事政策评论》 2006年第一卷 中国方正出版社  2007年版  第73页
　　[7]、同上 第130页
　　[8]、转引林山田著：《刑罚学》台湾商务印书馆  1983年版 第167页
　　[9]、张永红 著  《我国刑法第13条但书研究》 法律出版社  2004年版 第43页
 
 
 
 
 
　　课题组组长：刘铁鹰　现任盘锦市人民检察院检察长
　　课题组成员：张永会　现任盘锦市双台子区人民检察院检察长