徇私动机“推定”的语义分析与规则设计

　　摘  要：“徇私”是证明徇私类渎职犯罪成立的当然对象，却因其归属于主观动机的性质而成为司法实务证明的难题。推定规则的运用可以实现对“徇私”的有效认定，即配置“徇私”情节的证明责任给被告一方，控诉方只需证明被告人故意实施了渎职行为即可认定渎职犯罪成立。

　　关键词：徇私  动机  推定 

 　　一、引言

 　　犯罪动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因。犯罪动机的刑法意义首先体现为其是“测定犯罪人主观恶性的心理指数”[1]。犯罪动机能够反映行为人主观恶性的大小，而行为人的主观恶性是量刑时必然要考虑的因素，因此，犯罪动机对量刑有重要的影响。其次，在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中，犯罪动机对定罪亦有一定的影响。我国传统刑法理论一般认为，犯罪动机并不是犯罪构成的必备要件，而仅是影响量刑轻重的情节。但是，受罪刑法定原则的规范，犯罪动机是否作为犯罪构成的必备要件取决于刑法典的明确规定，即如果刑法条文规定了该犯罪的成立必须要有犯罪动机的要件，犯罪动机就是该犯罪构成的必备要件，从而决定并影响犯罪的性质。“徇私”即为刑法明文规定的成立徇私类渎职犯罪的必备要件。[2]

　　“徇私”作为在罪名和罪状中明确规定的犯罪构成必备要件，自然是证明徇私类渎职犯罪成立的当然对象，然而，就司法实务的实际操作而言，对“徇私”的认定十分困难。“徇私”是行为人实施徇私类渎职犯罪行为的内在动因，属于主观的范畴，虽然有时可以以一定的形式表现出来，能够“主观见之于客观”，但是毕竟所反映的是行为人实施犯罪行为的深层心理。现实关系的复杂性使得“徇私”在案件侦查中往往难以确证，甚至乏证可查，致使有的情形行为人故意渎职的行为显而易见，仅因“徇私”动机难以查证属实而无法以相关的渎职犯罪追诉，轻纵犯罪。基于对惩罚犯罪目的和诉讼经济价值的合理诉求，笔者认为，可以运用推定规则实现对“徇私”的有效认定。

 　　二、推定的语义和意义分析

 　　（一）推定的语义分析

　　推定是一个古老的概念，早在古罗马时代就有“一切主张在被证明前推定其不存在”的证明规则。然而，推定语义的歧义却是至今仍未能解决的问题。我国学者对推定概念的界定可谓林林总总，莫衷一是。[3]笔者认为，推定是司法证明的一种重要的辅助性方法，其以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过对基础事实的证明来实现对推定事实存在状态的认定。具体说来，推定由三个基本要素组成：基础事实、推定事实、基础事实与推定事实之间的常态联系。首先，基础事实是事实推定的起点，究其实质，推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系，将对推定事实的证明转化为对基础事实的证明。基础事实必须具有客观真实性。证明基础事实的目的在于实现对推定事实的证明，因此，对基础事实的证明质量必然将影响推定结论的正确与否。只有对作为推定基准的基础事实的证明达到客观真实的标准，据以认定的推定事实才有可能具有较高程度的可靠性。其次，推定事实是推定的结论。推定事实必须是案件事实。对案件事实的存在状态进行证明是诉讼证明的核心，推定被作为重要的司法证明辅助性方法的引入，其终极目的也在于解决对案件事实存在状态的证明问题。因此，推定事实一定是案件事实，非关于案件的事实不能成为推定事实。推定事实还必须具有无法获得或者难以获得证据证明的特性。司法证明中，认定案件事实的方法以证据证明为绝对主导，只有当有关案件事实的存在状态无法通过获得证据来证明，而对该事实存在与否的证明对案件的最终审理结果又至关重要时，推定才能成为认定案件事实不得不采用的方法。第三，基础事实与推定事实之间具有常态联系是推定适用的基础。常态联系是指两个事物在通常情况下具有伴生关系，即当一个事物存在时另一个事物也存在。具体到推定而言，基础事实与推定事实之间具有常态联系是指当基础事实存在时，推定事实也存在的概率极高，基础事实与推定事实之间具有近似于充分条件的逻辑关系。但是，“常态联系”只是意味着常规状态下具有的联系，其无法排除个别和例外。因此，基础事实与推定事实之间的常态联系只能是具有高度盖然性的或然性联系，而非必然性联系。允许被告方针对推定结论进行反驳是事实推定或然性特征的必然要求。

　　（二）推定的意义分析

　　如前文所述，推定是司法证明中的重要的手段，言之“重要”，即在于其在替代证据证明所发挥的作用不容小觑。具体说来，推定的意义可以概括为如下几个方面：

　　第一，影响证明责任的配置，降低控诉方证明的难度，实现刑法法益保护的机能。法益即法律所保护的利益，所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，刑法自然具有保护法益不受犯罪侵害的机能。[4]法益保护机能的实现有赖于对犯罪的有效追诉和惩罚，推定的效力恰与刑法对法益保护的诉求相契合。推定的直接效力在于影响证明责任的配置。法律推定[5]使证明责任的倒置配置得以实现，其预设推定事实的存在，控诉方只需对基础事实承担证明责任，而证明推定事实存在的责任转移给被告方，由其反证推定事实的不存在，如果被告方不能就推定事实的存在提出相反方向的证明，那么，被告人将承担对己不利的后果；事实推定能够引起证明责任的转移，在控诉方以确实充分的证据证明基础事实存在的情况下，如果没有来自被告方的相反证据，尽管法官并不被必然要求作出推定事实存在的结论，但是基于对举证便利、诉讼经济等因素的考虑，法官通常会认定推定事实的存在。[6]推定实现证明责任倒置或者转移的后果必然是控诉方证明被告人有罪的难度降低，如此，使犯罪受到有效的追诉和惩罚便是顺理成章的结果。

　　第二，转移对推定事实举证和证明的困难，节约诉讼成本，实现诉讼经济。前文已提及，在推定中存在两个事实：基础事实和推定事实。证明推定事实的存在是推定的终极目的，然而囿于一些客观的原因，对推定事实的举证和证明时常困难重重。基于基础事实与推定事实之间在通常情况下存在的相随共现关系，即当基础事实存在时，推定事实亦存在具有高度的盖然性，推定规则将对推定事实存在状态的证明转移为对基础事实的证明，而一般来说，对于基础事实的举证和证明是较为容易的。如此，推定借助于转移对推定事实举证和证明的困难，减少司法投入，节约诉讼成本，有益于诉讼经济价值的实现。

　　第三，彰显立法者的价值取向和法官对社会正义的内在追求，实现社会正义。法律推定的存在基础不仅仅在于基础事实与推定事实间具有较为稳定的常态联系，其中往往蕴涵着立法者所希冀实现的刑事政策，而刑事政策恰是立法者所倡导的价值取向的最直观的表达。事实推定是在具体案件的审理过程中法官自由裁量权的运用，是法官基于自由心证，依据经验法则对基础事实与推定事实之间伴生关系的确定。事实推定具有鲜明的主观性色彩，理性的法官在具体个案的审理过程中对推定的运用，必然体现裁判者自身对社会正义的理解与追求。

　　 三、“徇私”认定的推定适用

 　　（一）“徇私”的涵义

　　我国刑法分则第九章渎职罪中有关“徇私”的规定涉及13个条款14个具体的罪名[7]，除《刑法》第399条第1款规定为“徇私枉法、徇情枉法”外，多数只是简单的表述为徇私舞弊，没有明确规定徇私的法定含义，如此，造成理论研讨和司法实务中对徇私法律理解和适用存在较大分歧。概括起来，主要体现在两个方面：一是徇私是否包括徇情；二是徇私是否包括徇单位之私。

　　在现代汉语里，所谓徇私是指为了私情而做不合法的事。[8]最高人民检察院1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《问题解释》）对刑法中的徇私有明确界定，是指贪图钱财、袒护朋友、泄愤报复或者其他私情私利。即徇私既包括徇私情，也包括徇私利。关于徇私是否包括徇单位之私，笔者主张借鉴最高人民检察院有关司法解释的精神，将徇单位之私划定在徇私的范围之内。最高人民检察院在上述《问题解释》中，对以单位名义实施的徇私舞弊犯罪是否追究刑事责任作出了肯定的解释。该《问题解释》第三条规定，为牟取单位或者小集体不当利益而实施第一、二条列举行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。尽管该司法解释生效于刑法修改之前，但是其精神仍然应当坚持。渎职犯罪的立法目的在于保护国家机关对社会管理活动的正常进行，而不论是国家工作人员个人的渎职行为还是以国家机关、单位名义所实施的渎职行为，都必然破坏了国家机关对社会所进行的正常管理活动。考察渎职犯罪的立法宗旨和该类犯罪的社会危害性，以国家机关单位名义实施的渎职行为，包括徇单位、集体之私的情况，只要该渎职行为符合刑法关于渎职犯罪的法律规定，即应追究其直接负责的主管人员和其他直接负责人员渎职犯罪的刑事责任。

　　（二）推定认定“徇私”的规则设计

　　如前所述，“徇私”是徇私类渎职犯罪的主观要件，其作为主观动机，往往难以证明。笔者认为，运用推定规则实现对“徇私”的认定，可以说是当下司法实务的明智选择。具体设计：在不改变现有刑法体例的前提下，由最高人民法院和最高人民检察院联合以司法解释的形式规定，在徇私类渎职犯罪的追诉中，由被告人承担证明自己无“徇私”情节的举证责任，被告人如果不能提出证据证明自己无“徇私”情节，而追诉机关又掌握了确实且充分的证明被告人故意实施渎职行为的证据，则推定行为人具有“徇私”的犯罪动机，渎职犯罪成立。我们可以以最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）为基础，制定具体的徇私类渎职犯罪的推定规则。以《刑法》第399条第1款徇私枉法罪为事例说明。如果追诉机关有确实充分的证据证明被告人有《立案标准》所规定的下列情形之一，且被告人不能举证证明自己没有“徇私”情节的，可以推定被告人具有“徇私”的犯罪动机，徇私枉法罪名成立：（1）对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；（2）对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；（3）采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；（4）在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；（5）在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；（6）其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

　　 四、结语

 　　“徇私”认定的推定适用，可以避免徇私类渎职犯罪认定过程中查证的不可能，利于追诉犯罪和提高效率，但是，无可讳言，运用推定规则认定“徇私”只能说是针对实然状态的无奈选择，解决问题的根本在于对徇私类渎职犯罪罪名和罪状的重新设置。笔者建议取消徇私类渎职犯罪罪名和罪状中“徇私”的规定，只要行为人故意实施了枉法、舞弊行为即认定渎职犯罪成立。实际上，许多国家和地区的刑法对此类犯罪的规定都不包含“徇私”的内容，在罪名中也没有“徇私”的概念。例如，我国台湾地区《刑法》第125条对滥用职权追诉处罚罪的规定：“有追诉或处罚犯罪职务之公务员，为下列行为之一者，处1年以上7年以下有期徒刑：一、滥用职权为逮捕羁押者。二、意图取供而施强暴、胁迫者。三、明知为无罪之人，而使其受追诉或处罚，或明知为有罪之人，而无故不使其受追诉或处罚者。”可见，对于行为人在主观上出自何种动机，刑法在所不问，只要查明行为人具有明知的主观心理态度便满足刑法要求的构成滥用职权追诉、处罚罪的主观要件。而且，取消徇私类渎职犯罪罪名和罪状中“徇私”的规定，亦符合“犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节”这一传统刑法理论的基本命题。

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参考文献：

[1]陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2003年版，第379页。

[2]对于“徇私”在定罪量刑中的意义，也即“徇私”在徇私类渎职犯罪构成中的地位，理论界存在“动机说”、“目的说”、“行为说”、“动机与行为说”四种不尽相同的看法。本文认同目前的通说，即“动机说”，认为渎职罪中的“徇私”是指行为人的犯罪动机。

[3]我国学者对推定概念的界定，归纳起来大致有如下几种代表性的表述方式：其一，推定即假定；其二，推定是推论；其三，推定是基础事实与未知事实之间的常态联系；其四，推定是拟制；其五，推定是间接证据证明。参加江伟：《证据法学》[M]，法律出版社1999年版，第124页；裴苍龄：《再论推定》[J]，《法学研究》2006年第3期，第120页；赵钢：《试论证据法上的推定》[J]，《法律科学》1998年第1期，第90页。

[4] 张明楷：《外国刑法纲要》[M]，清华大学出版社1999年版，第6页。

[5] 以是否为法律所规定为标准可将推定区分为法律推定和事实推定：法律推定是指由法律明文规定的推定；事实推定是指由法官在诉讼活动中依据一定的经验法则和逻辑规则进行的推定。

[6] 在刑事诉讼中，证明责任的倒置专指将原本属于控诉方的证明责任转移给辩护方承担。证明责任的转移是指，在刑事诉讼的推进过程中，承担证明责任的控诉方或者辩护方提出本证对案件事实予以证明并取得一定的证明效力后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。

[7] 具体包括：《刑法》第397条第2款、第399条第1款徇私枉法罪、第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪、第403条滥用管理公司、证券职权罪、第404条徇私舞弊不征、少征税款罪、第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、第410条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、第411条放纵走私罪、第412条商检徇私舞弊罪、第413条动植物检疫徇私舞弊罪、第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪。

[8] 《现代汉语词典》，商务印书馆1999年版，第1436页。